2010年10月至2011年5月，被告人马春受河南省安阳市龙泉镇河南天通冶金公司雇佣，从事门卫看护公司物品的工作。由于公司地理位置偏僻，夜晚只有马春一人看门，他便利用条件，白天和收购废品的被告人张西、张小欢父子二人预谋后，晚上趁无人之机，由张西开机动车前来，共同窃取公司大院内存放的硅锰合金。马春、张西参与价值人民币228264元的窃取行为，张小欢参与14250元的窃取行为。

  案发后，2011年6月21日被告人马春向安阳市公安局龙泉派出所投案。被告人张西、张小欢退出赃款人民币50000元。

  【分歧】

  本案中，对于被告人马春利用在河南天通冶金公司看门的便利条件，伙同张西、张小欢窃取公司财物的监守自盗行为，应定盗窃罪还是定职务侵占罪，有两种不同意见。

  第一种意见认为三被告人以非法占有为目的，采用秘密手段窃取不属于自己的财物，数额特别巨大，符合盗窃罪的构成要件，应该对三被告人以盗窃罪处罚。第二种意见认为，第一被告人马春以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段，将其代为看管、保管的公司财物窃取，符合职务侵占罪的构成要件，应定职务侵占罪，对第二、第三被告人应以职务侵占罪共犯处罚。

  【评析】

  笔者同意第二种意见，理由如下：

  盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本案究竟应定盗窃罪还是职务侵占罪，我们从犯罪构成来分析：

  本案中，三被告人在主观方面是故意犯罪，且有非法占有的目的；在客体方面侵害了公司的财产所有权；在主体方面，被告人马春是具有刑事责任能力受雇于被害单位的成年人。以上三个方面均符合盗窃罪和职务侵占罪的构成要求。因此，两罪客观方面的不同，是区分此罪与彼罪的关键。

  盗窃罪客观方面要求手段是秘密窃取，财产必须是他人的财产；职务侵占罪客观方面要求手段是利用职务便利，采用非法手段（并不排除窃取手段）达到将保管、持有不属于自己的财产占有目的，财物要求是本单位的。所以，本案中被告人马春对于窃取的财务是否有保管的职责，就是本案认定盗窃罪或是职务侵占罪的区别所在。

  如果其没有保管的职责，那么他的盗窃行为和一般人员犯罪没有区别，仅是利用了自己在公司看门，熟悉情况的便利条件。伙同他人窃取后对公司谎称自己不知情，就是盗窃行为，应定盗窃罪。如果其对公司财物负有看管保护的职责义务，那么他就是利用职务之便非法占有本单位财物的职务侵占犯罪。

  本案中被告人马春是被害单位聘用的人员，作案时不仅仅利用了自己看门的熟悉情况的便利条件，更重要的是利用了单位仅有其一人看管，其负有对公司财务的保管职责的职务便利，采用非法手段顺利地将看管、保管的单位财产占为己有。所以，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件，本案应定职务侵占罪。被告人张西、张小欢的行为，应按职务侵占犯罪的共同犯罪处罚。

  该案法院以职务侵占罪，对被告人马春、张西各判处有期徒刑五年，对被告人张小欢判处有期徒刑八个月。现判决书已生效。

  （作者单位：河南省安阳市龙安区人民法院）